Commande publique

Théorie de l'imprévision :

A la suite de l'avis du Conseil d’État rendu le 15 septembre 2022, la circulaire du Premier ministre n° 6338/SG du 30 mars 2022 a été abrogée par la circulaire de la Première ministre du 29 septembre 2022.

L'avis du Conseil d’État a été mis en ligne sur le site de la direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l’Économie, avec une nouvelle fiche pédagogique destinée à expliquer la portée pratique de cet avis.  Cliquez sur le lien suivant pour retrouver la page dédiée : https://www.economie.gouv.fr/daj/publication-dune-nouvelle-circulaire-sur-lexecution-des-contrats-de-la-commande-publique-dans

Élément nouveau, le Conseil d’État admet dans son avis du 15 septembre 2022 que les parties à un contrat de la commande publique puissent, dans certaines conditions et limites, procéder à une modification des clauses financières pour faire face à des circonstances imprévisibles ou pour les modifications de faible montant.

    • Les modifications pour circonstances imprévisibles sur le fondement des articles R. 2194-5 et R. 3135-5 du code de la commande publique (CCP)
    
Dans ce cas, la modification doit être justifiée par des circonstances imprévisibles dont les conséquences onéreuses excèdent ce qui pouvait être raisonnablement prévu par les parties (« modifications qu’un acheteur diligent ne pouvait prévoir »). Elle doit par ailleurs être limitée à ce qui est nécessaire pour faire face aux circonstances imprévisibles.

Enfin, le montant de cette modification ne peut excéder 50 % de la valeur du contrat initial pour les contrats passés par les pouvoirs adjudicateurs.

    • Les modifications de faible montant sur le fondement des articles R. 2194-8 et R. 3135-8 du CCP
    
Pour apprécier la condition de respect de non dépassement des seuils de 10 % pour les marchés de fournitures et services et de 15 % pour les marchés de travaux, il convient de prendre en compte le montant cumulé de l’ensemble des modifications quel qu’en soit le fait générateur, à la condition de ne pas dépasser le seuil des procédures formalisées.

    • Sur l'application de la théorie de l'imprévision

Le Conseil d’État rappelle qu’en cas de circonstances imprévisibles bouleversant temporairement l’équilibre économique du contrat, le titulaire peut prétendre au versement d’une indemnité sur le fondement de la théorie de l’imprévision. Cette indemnisation constitue un droit pour le titulaire et peut se combiner avec une modification du contrat si cette dernière n’a pas été de nature à résorber la totalité du préjudice d’imprévision subi par le titulaire.

    • La circulaire du 29 septembre 2022 rappelle l'obligation de prévoir des prix révisables pour de nombreux marchés publics

L'article R. 2112-13 du CCP prévoit que les acheteurs sont tenus de conclure des marchés publics à prix révisables "dans le cas où les parties sont exposées à des aléas majeurs du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d'exécution des prestations. Tel est notamment le cas des marchés ayant pour objet l'achat de matières premières agricoles et alimentaires." Cela concerne également l'achat d'énergies lorsque les usages de la profession ne prévoient pas des prix fermes.
En outre, pour de nombreux marchés de travaux et de transports, l'article R. 2112-14 du CCP précise que, pour les marchés de plus de trois mois qui nécessitent une part importante de fournitures dont le prix est directement affecté par les fluctuations des cours mondiaux, la clause de révision de prix inclut au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours.

Enfin, la circulaire du 29 septembre 2022 rappelle la possibilité de résilier le contrat à l'amiable faute d'accord sur les conditions de poursuite du contrat et le gel des pénalités contractuelles dans l'exécution des contrat de la commande publique.

Les services de la préfecture restent à votre disposition pour toute demande d'information complémentaire.